摘要：我国现行企业破产法未设劣后债权制度，衡平居次在国家层面仅体现于《全国法院破产审判工作会议纪要》第39条，且其文义限于关联企业成员之间以其他成员财产提供的担保。人民法院案例库新近入库的股东借款劣后案，将资本显著不足、经营资金主要依赖股东借款的情形纳入衡平居次，并否定股东就公司核心资产享有的抵押权，而裁判理由对效果依据的处理却是空缺的，只能回溯至《公司法》第23条第1款与《民法典》第132条所确立的禁止权利滥用规则，属于典型的法律续造。学理上围绕资本显著不足应否作为人格否认事由的争论长期僵持，症结在于双方均将其法律效果锁定于连带责任这一"全有或全无"的救济。该案的实质贡献在于将资本显著不足从人格否认的要件转化为顺位调整的要件事实，以补偿性居次替代惩罚性否定，从而在"否认人格"与"承认债权"之间开辟中间性救济。居次效力及于别除权，其正当性不在担保物权的从属性，而在内部人担保欠缺值得保护的信赖，且该担保的设定本身即属不发生相应效力之滥用行为。居次范围应以替代出资的数额为限，并以"替代出资型"与"救企型"借款的二元区分限定其适用。立法上宜以"不公允交易"为统一实质标准，在破产法修订中增设关联关系债权劣后条款，并明定其不得行使别除权与抵销权。

关键词：衡平居次；劣后债权；资本显著不足；股东借款；别除权

引言

2026年10月，人民法院案例库入库一则借款合同纠纷参考案例。该案中，房地产开发公司的控股股东通过委托贷款方式向公司提供资金，并就公司核心在建工程设定抵押权；公司进入破产重整后，股东诉请确认债权并主张优先受偿。人民法院认定公司注册资本与项目资金需求明显不匹配，经营资金主要依赖股东借款，在裁判理由中将案涉借款认定为破产程序中的劣后债权，并驳回其就抵押财产优先受偿的请求。¹裁判理由明确使用"衡平居次"这一学理概念，并将其与《破产审判纪要》第39条相勾连，此种论证方式在同类裁判中并不多见。

裁判结论获得普遍认同，但裁判所依赖的规范基础并未因结论的妥当而变得清晰。一方面，《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第113条所确立的清偿顺序仅有"优先——普通"两个层级，并无劣后债权的位置；²另一方面，《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《破产审判纪要》）第39条虽确立不当关联债权的劣后规则，但其射程限于关联企业破产的协调审理，不及于股东就本公司财产设定担保的情形。³裁判理由对该条的措辞是"亦有相关体现"，恰表明其自知不能径行适用。至于《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第23条第1款，其法律效果为"对公司债务承担连带责任"，与"债权顺位后移"并非同一救济。⁴

由此产生本文的问题：在制定法未设劣后债权制度的前提下，人民法院将股东借款置于普通债权之后，其正当性基础何在；此种顺位调整的效力能否及于约定担保物权；其适用又应受何种要件与限度的约束。既有研究或主张股东债权劣后清偿系"全部残缺型体系违反法律漏洞"，应通过创制性补充予以续造，⁵或主张应区分"股东身份从属债权"与一般股东债权，前者因与股权具有内在同一性而当然劣后，⁶或致力于在破产法修订中构建劣后债权的类型体系。⁷诸说于规则应然而多有共识，于其所以然则仍有分歧；至于劣后效力能否穿透至别除权，则论者寥寥。

本文主张：该案的真正贡献不在于"引入"一项域外规则，而在于将"资本显著不足"从人格否认的构成要件转换为顺位调整的要件事实，以补偿性的顺位后移替代惩罚性的人格否定。循此进路，劣后的正当性可由《民法典》第132条与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《总则编解释》）第3条第3款所确立的"滥用行为不发生相应法律效力"获得说明，其效力边界则须以"替代出资"为限、以"不公允"为界。下文依次讨论规范溯源、裁判立场、教义构造、效力边界与规则构建。

一、规范溯源：衡平居次的模式分殊与规范供给的残缺

（一）自动居次与衡平居次：两种规制机理的分殊

比较法上处理关联主体债权与外部债权冲突，存在两种模式。自动居次模式以主体身份为唯一标准，除非存在法定例外，股东对公司的债权一律后于普通债权受偿，其规范目的在于以形式的身份差别阻断股东"以债代股"的一切可能。衡平居次模式则以行为的不正当性为标准，仅于关联主体实施不公平行为并损及外部债权人时，方将其债权后移；其规范目的在于矫正具体的利益失衡，而非对身份作一般性贬抑。⁸

两种模式的差异，实为两种规制哲学的对立：自动居次以身份推定替代行为审查，裁判成本低、预期明确，却难免误伤公司困境阶段的"救企型"融资，甚至反向激励股东提前收回资金；衡平居次假定借贷本身中性，须以行为的不法性证成差别对待，契合有限责任的制度逻辑，但审查成本高、标准难期统一。两弊相权，身份推定之失在于结构性地误伤善意融资，而审查负担可经由要件化与类型化予以限缩，故本文赞同衡平居次的基本立场。惟既有讨论尚未解决一个前置问题：所谓"不公平行为"，在资本显著不足的情形中究竟指什么。

（二）三层规范供给及其射程局限

我国现行规范对关联债权劣后的供给，可分三层，而每层均存在射程上的缺口。

其一，《企业破产法》第113条以封闭列举方式规定清偿顺序，未设劣后层级。该条虽非强制性排斥其他顺位安排，但其"优先——普通"的二元结构意味着，任何低于普通债权的顺位均须另有规范依据。同法第46条第2款规定附利息债权自受理时停止计息，亦表明立法者尚未采行"程序期间利息作为劣后债权"的观念。⁹

其二，《破产审判纪要》第39条虽确立了"不当利用关联关系形成的债权劣后于其他普通债权"的规则，但其适用场域被限定于关联企业破产的协调审理，且明确"该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿"。¹⁰该条包含两个限定：主体上限于"关联企业成员之间"，客体上限于"其他关联企业成员提供的"财产。本案的情形恰在两个限定之外：其一，股东为有限合伙，公司为项目公司，二者虽构成关联关系，但股东借款并非"关联企业成员之间"的债权债务；其二，抵押物系债务人自身的在建工程，而非"其他关联企业成员"提供的财产。以该条直接裁判，属于超出文义的类推。

其三，《公司法》第23条第1款虽确立股东滥用法人独立地位时的责任，但其法律效果为"对公司债务承担连带责任"；第21条、第22条分别规定股东滥用股东权利、控股股东利用关联关系损害公司利益的赔偿责任，¹¹效果亦为赔偿而非顺位调整。换言之，现行公司法提供的是"责任规范"，而劣后清偿所需的是"顺位规范"，二者在规范类型上并不相同。

（三）规范残缺下的裁判定位：一般条款具体化抑或法律续造

上述缺口决定了本案的裁判方法。裁判理由的论证链条可分三步：第一步，以2018年修正的《公司法》第20条第1款确认"以借款代替投资"构成股东滥用法人独立地位——该款为禁止性规定，案例库括注其"已被2023年修订公司法第二十三条第一款所吸收"；第二步，援引《破产审判纪要》第39条作为该规则"亦有相关体现"的佐证；第三步，得出"可结合具体情况将该股东借款认定为劣后债权"的结论。

三步之中，第一步解决行为不法，第三步解决法律效果，而连接二者的规范环节恰恰是缺失的。填补该缺口的，是《民法典》第132条与《总则编解释》第3条。前者规定民事主体不得滥用民事权利损害他人合法权益；¹²后者第3款明确，"构成滥用民事权利的，人民法院应当认定该滥用行为不发生相应的法律效力"。¹³须注意的是，本案关联索引虽列明《总则编解释》第3条（《民法典》第132条并未列入），但裁判理由本身并未援引该条：其效果依据环节是空缺的。填补该空缺的正是"滥用行为不发生相应法律效力"这一一般条款——它是本文对裁判的规范重构，而非裁判的明示依据。

据此可以澄清一个方法论上的误认。论者或以本案为"一般条款的具体化"，从而认为其未逾解释的界限。本文认为，此种定性并不准确。一般条款的具体化以文义的可能射程为限，而《公司法》第23条第1款的效果仅为连带责任，无从推出"顺位后移"；将"连带责任"置换为"顺位后移"，已属法律效果层面的变更，构成法律续造而非单纯解释。承认这一点并非贬损裁判，恰恰相反，唯有承认其为续造，才能要求其承担续造所应承担的说理义务与要件约束：续造者须证明规范目的的正当性，须将要件成文化以避免恣意，并须将效力限定于实现规范目的所必要的范围。后文即循此展开：第二部分检视裁判立场与学说分歧，第三部分构造要件，第四部分划定效力边界，第五部分落实为规则构建。

二、裁判检视：资本显著不足型股东借款的立场分歧

（一）肯定立场及其裁判逻辑

肯定股东借款劣后的裁判，可以本案与此前江苏法院审理的一起破产债权确认纠纷（下称"淮安案"）为代表。淮安案中，一人公司股东在公司注册资本仅100万元（后增至2000万元）时即向公司出借1.37亿元，用于房地产开发；破产受理时借款本息合计2.8亿余元，管理人拒绝确认其普通债权；一审判决驳回其诉讼请求，二审法院进一步认为，公司注册资本明显不足以负担正常运作，运作依靠股东负债筹集，股东因此形成的债权应确定为劣后债权，安排在普通债权之后受偿。¹⁴

两案的裁判逻辑可归结为四步：其一，公司实际投入的资本与经营所隐含的风险明显不匹配，构成资本显著不足；其二，公司经营资金主要依赖股东借款，形成事实上的"以债代股"；其三，股东借助高额利息与担保安排，使自身在名义上取得优于股东地位的债权人地位，从而在公司失败时先行收回资金；其四，在公司进入破产程序后，若仍许其平等受偿，等于由外部债权人承担股东本应承担的投资风险。四步之中，第三步是两案共同的实质性理由，也是其区别于单纯"资本显著不足型"人格否认的关键：法院所否定的不是股东身份的正当性，而是股东借债权人外观实现风险转移的具体行为。

本案在该逻辑之上另有两点推进。第一，穿透委托贷款的通道外观。案涉资金由银行以贷款人名义发放，但资金来源于股东，不能收回的风险由股东承担，银行仅收取代理手续费；法院据此认定"该贷款实质是某服务中心给中某置业公司的股东借款"。这一认定方法值得肯定：委托贷款因其形式上的金融机构介入，长期被用作规避关联债权审查的工具，若仅依合同外观认定，则劣后规则极易被架空。第二，将劣后效力延伸至别除权。淮安案中股东债权未附担保，本案则涉及抵押权的存废；法院直接驳回优先受偿请求，使劣后从"顺位后移"扩张为"担保机能之剥夺"。这一点构成后文第四部分的讨论对象。

（二）审慎立场及其三重理由

对上述立场，学界与实务界提出了三类质疑。

第一类是效果过苛之虞。有论者指出，资本显著不足的判断标准具有很大的模糊性，"事实上，我们几乎无法说明'以小博大的经营''资本显著不足的经营'究竟有什么实质差别"，且以有限责任的对价观之，股东出资并非有限责任的对价，债权人所承担的交易风险才是；若以资本多寡决定责任，将实质压缩投资人的决策空间。¹⁵这一批评针对的是人格否认，但其对"标准模糊"的指摘同样适用于劣后。

第二类是身份标准之弊。有论者主张，真正的区分标准不应是"是否存在不当行为"，而应是"债权是否由股权转化而来"：由股权固有内容具象而生的债权，以及非典型股权融资协议下依附于股权的债权，因与股权具有内在同一性而当然劣后；反之，一般股东借款并非股权转化，不能仅因股东身份而劣后。¹⁶此说在教义上颇为精致，其价值在于为"名股实债"、对赌回购等争议提供了统一的顺位解释；但其射程有限——本案的借款并非股权转化，而是以借贷形式承担的股权投资，恰在此说的覆盖范围之外。

第三类是补偿性之限。我国台湾地区自1997年引入衡平居次以来，实务中一度将控制公司申报的破产债权全部列为居次范围，论者批评此举与该原则"系补偿性而非惩罚性"的属性相悖：依美国法共识，居次范围应以不正当行为所致损害为限，仅在不当行为"甚为全面性而复杂"致无法个别厘清时，才及于全部债权。¹⁷此一批评切中肯綮，亦是本文主张"以替代出资数额为限"的域外镜鉴。

（三）分歧实质：规制对象是股东身份抑或替代出资行为

三类质疑指向同一问题：劣后究竟以"身份"为基准，还是以"行为"为基准。持身份论者以债权的来源定性，持行为论者以取得债权的方式定性。本文采行为论，理由有三。

其一，股东借款本身是中性甚至有益的融资工具。公司资本结构的安排属商业判断，股东以借款提供资金，在利率公允、程序透明、不附担保的情形下，与银行借款并无实质差别，苛以其劣后，将迫使股东在增资与不救助之间二选一，与破产法挽救企业的宗旨相悖。¹⁸

其二，行为论与现行法的规范逻辑相契合。《公司法》第23条第1款、《民法典》第132条所评价的对象均为"滥用"这一行为，而非主体身份；若采身份论，则无须审查行为，规范将退化为身份的机械推定。

其三，行为论能够解释"救企型借款为何不劣后"这一实践共识。若以身份定性，则一切股东借款均应劣后，无从说明为何在公司危机阶段以无息、无担保方式提供资金的股东应予保护；唯有回到行为，才能以"是否以借款替代出资、是否借债权人外观转移风险"作为区分标准。

据此，本案的规制对象可被精确表述为：在公司资本显著不足的状态下，股东以借款替代出资，并借助利息与担保安排取得优于其股东地位的受偿机会，从而将投资风险外部化的行为。此一表述同时构成下文教义构造的出发点。

三、教义构造：以"替代出资"为核心的补偿性居次

本部分将劣后的成立构造为三项要件——资本显著不足（状态要件）、以债代股（行为要件）、损害与因果关联（结果要件），并以"补偿而非惩罚"限定其程度。此即前述法律续造所负"要件成文化"义务的落实。

（一）要件一：资本显著不足的判断基准

资本显著不足在本案中承担双重功能：于行为不法，它是"以债代股"得以实施的前提状态；于损害，它使公司责任财产自始不足以覆盖经营风险。正因如此，其判断不宜沿用人格否认的旧有标准——人格否认以"否认人格"为效果，故须要求资本不足达到"严重损害债权人利益"的程度；劣后清偿以"顺位调整"为效果，其比例性容许较低的证明门槛。

学理上对资本显著不足应否作为独立的人格否认事由存在尖锐对立。否定说主张，最低注册资本限额取消后该事由丧失判断基准，且以实缴资本为基准将动摇认缴制的根基，故不应再作为独立事由；¹⁹肯定说则主张，该规则的正当性不在于与最低注册资本的捆绑，而在于对有限责任"可欲性"的补强，即通过动态要求公司持续提供与可预见经营风险相适应的资产，使股东内化社会成本，故最低注册资本取消后仍应适用。²⁰两说各有理据，但共同的局限在于均将法律效果锁定于人格否认。

本文认为，两说的对立可在劣后清偿的框架内获得缓解。否定说所忧虑者，是"标准模糊"导致责任的不确定；而顺位调整的补偿性恰可消解此种不确定性——因为劣后不影响债权的成立与数额，仅改变受偿次序，其错误成本远低于连带责任。肯定说所主张的"动态的、与可预见风险相适应的资产"，则为劣后的判断提供了实质标准。据此，资本显著不足在劣后语境中应采"经营所需资金与股东实际投入资本的比例"这一相对标准，辅以"经营资金对股东借款的依赖度"这一量化指标：前者判断"缺口"，后者判断"替代"。本案中，注册资本2000万元对应2.53亿元的项目收购价，缺口逾十倍；股东申报债权占全部申报债权的60%以上，依赖度远超半数。二者结合，足以认定资本显著不足与以债代股。

需强调的是，《全国法院民商事审判工作会议纪要》要求资本显著不足"在适用时要十分谨慎，应当与其他因素结合起来综合判断"。²¹该要求在本案中已获遵守：法院并未仅凭资本数额认定，而是结合高额利息、核心资产抵押、委托贷款通道等要素综合判断。

（二）要件二：以债代股的行为表征

资本显著不足只是状态，以债代股才是行为。行为的识别不宜采主观标准，而应求诸客观表征。综合本案与相关裁判，可归纳为四项。

其一，资金用途的资本性。若借款用于购置长期资产、支付土地出让金或工程建设款等本应由资本承担之支出，则其经济实质近于出资；反之，用于补充流动资金的短期借款，则近于一般融资。本案借款用途载明为"归还借款及后期建设"，属典型的资本性支出。

其二，利率的非公允性。股东借款的利率若显著高于同期市场融资成本，则表明股东并非提供援助，而是在承担股权投资风险的同时索取债权收益。本案约定年利率自13%递增至18%，逾期利率上浮150%，已明显偏离同期银行开发贷利率水平。

须澄清的是，高息本身并不构成劣后的独立理由。高息属资金价格问题，应循利率规制处理：小额贷款公司利用关联公司以咨询费名义预扣本金、变相收取高额利息，使实际年利率达42%的，人民法院仅按实际借款金额认定本金并依法计息，而未将该债权置于劣后顺位。²²可见，利率在劣后认定中的功能是证明"股东以债权人身份索取超出股东地位的收益"，而非替代行为要件。若仅有高息而无以债代股的事实，债权人可请求调减利息，但不能请求劣后。

其三，担保的内部性。股东就公司核心资产设定担保，使自身在形式上取得别除地位，实为以公司最有价值的财产为其债权"锁定"清偿来源。此种安排在外观上合法，在实质上则使股东得以优先于外部债权人回收资金，构成风险外部化的关键环节。

其四，形式的规避性。通过委托贷款、信托计划、关联方转贷等方式使资金"外观外部化"，是以债代股的常见手法。本案对委托贷款实质的穿透认定，为此类规避行为提供了可资借鉴的审查方法：应依资金实际来源、风险实际承担、收益实际归属三项要素判断，而非拘泥于合同名义上的贷款人。

（三）要件三：损害与因果关联

劣后须以外部债权人受有损害为前提。此处之损害，不应理解为某一特定债权人的个别损失，而应理解为公司资产不足以清偿全部债务这一集体性损害。理由在于：破产程序系集体清偿程序，个别债权人的损失本无从自共同分配中分离；若更要求异议人证明个别损失，无异于为其设定不可能完成的举证。

因果关系则应采相当因果关系，且不要求不当行为与债权取得之间存在特定联系。以债代股的行为与损害之间的关联，体现在两个层面：其一，若股东依其持股比例充实资本，公司本可获得相应的责任财产，外部债权人的受偿基础即不被削弱；其二，股东以借款替代出资，使公司在名义上保有偿债能力的外观，外部债权人基于该外观而交易，其信赖落空。前一层面为责任财产之减损，后一层面为信息误导，二者均足以支撑因果关联的认定。

（四）居次的限度：补偿而非惩罚

劣后的效力须与滥用的程度成比例，此为衡平居次的固有要求。据此，居次范围应以"替代出资的数额"为限，即股东本应投入而实际以借款替代的资本额；超出该数额的部分，若股东能证明其系正常商业借贷，应保留普通债权顺位。

以本案检验：公司注册资本2000万元，项目所需资金2.53亿元，股东实际提供借款3.27亿元。就缺口而言，全部借款均可视为对出资的替代，故全部劣后并无不当。但若换一情形，公司资本缺口为5000万元，股东借款为3亿元，其中2.5亿元系项目后期正常周转所需、利率公允且无担保，则仅5000万元部分应劣后，其余部分不应因股东身份而受贬抑。此种"限额居次"的方案，既回应了补偿性要求，也避免了否定说所忧虑的"责任不确定"。

另有论者主张以"救助结果"决定顺位：若能挽救公司危机，则与普通债权平等对待；未能挽救，则劣后清偿。²³本文不采此说。以结果定顺位，将使股东在提供资金时无法预见其法律地位，等于让其承担一种结果责任；且公司成败多系于市场因素，与行为的不法性无必然关联。以行为定顺位，方能提供稳定预期。

四、效力边界：劣后对别除权与相邻制度的辐射

（一）规制工具谱系中的劣后清偿

处理关联主体风险外部化，破产法上存在三种工具：实质合并、人格否认与顺位调整。就对公司人格独立性与债权人整体利益的影响而言，三者的干预强度依次递减。

实质合并最为彻底。依指导案例165号，关联企业破产应以单独审查破产原因、适用单个程序为原则，仅于法人人格高度混同、区分财产成本过高且严重损害债权人公平清偿利益时，方得由管理人申请并经听证裁定实质合并；该三项条件须同时具备。²⁴学理进一步主张，实质合并对各成员法人人格的否定是横向、全面且永久的，故应遵循"用尽其他救济"的要求——若可通过单独程序或人格否认解决，即不应适用。²⁵甚而有论者主张将人格否认与合并破产"彻底切割"，以破产程序保全与分配债务人财产的底层逻辑取代人格否认，作为合并的基础。²⁶

人格否认次之。其效果为控股股东对公司债务承担连带责任，适用情形是过度支配与控制、人格混同。最高人民法院再审改判的一起案件中，控股股东在案涉工程系列合同上代行子公司法定代表人签字，并以自己名义就项目用地收回与管委会签订协议、收取本应归属子公司的补偿款用于清偿自身债务，同时长期存在人员与财务混同，法院据此认定构成过度支配与控制，判令其承担连带责任。²⁷该案表明，人格否认所针对者为"支配＋利益输送"致使公司丧失独立性的行为，其救济指向股东的其他财产。

顺位调整最轻。它不否定公司人格，不改变债权的成立与数额，仅在分配环节后移其受偿次序。本案的处理正落在这一层级：公司人格并未混同，股东亦未抽走公司财产，所争者仅为融资结构——股东以借款替代出资，并以担保固化其回收顺位。

本案与上述再审案件在规范援引上的差别，亦可印证这一分工。本案裁判理由所引为《公司法》第20条第1款，属禁止性规定，案例库关联索引亦只列"第23条"而未标款次；上述再审案件所引则为同条第3款，属责任条款，关联索引明确标注"第23条第1款"。款次之别，恰是"顺位调整"与"人格否认"的分野：所援引者为禁止性规定，其效果便只能落于行为效力的否定；所援引者为责任条款，其效果便只能是连带责任。

这一谱系为本案提供了比例原则上的定位：本案行为未达支配与输送之程度，所失衡者仅资本结构，则顺位调整即为"同等有效手段中择其最轻者"的当然选择。由此亦可回应论者对司法过度依赖刺破面纱的批评：²⁸劣后清偿为关联融资的规制提供了第三种选项，使人格否认不必承担其力所不及的功能。

（二）别除权否定的正当性证成

本案最具争议之处，在于其不仅调整了债权的清偿顺序，还驳回了股东就抵押财产优先受偿的请求。《企业破产法》第109条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。²⁹学理上通常认为，担保债权的优先受偿属实体性权利，破产程序原则上仅能限制其变现权的行使，而不能剥夺其优先地位。³⁰据此，本案的处理须另寻正当性基础。

以担保物权的从属性作为依据，并不充分。《民法典》上的从属性所解决的是担保权的成立、范围与消灭，主债权既然存在，担保权即不消灭；顺位后移并不导致主债权消灭，故不能由从属性推出担保权当然失效。真正可资援用的，仍是权利滥用的效力规则。《总则编解释》第3条第3款规定，构成滥用民事权利的，应认定该滥用行为"不发生相应的法律效力"。就本案而言，设定抵押这一行为本身即为风险外部化机制的组成部分：若无抵押，股东借款仅为普通债权，其劣后于其他普通债权人尚须逐案审查；正因设定了抵押，股东才得以在形式上取得优先于全体外部债权人的地位。因此，须否认的并非抵押合同的效力，而是该滥用行为所追求的"别除"效果。

此项处理尚有三项实体理由支撑。其一，信赖基础的缺失。外部债权人与公司交易时，所信赖者为公司资本与资产状况，而非股东与公司之间的内部融资安排；职工、税务机关等非自愿债权人更无调查该安排的可能。反之，若承认股东的别除权，等于允许控股股东以自我担保"买断"公司核心资产，使破产程序沦为股东的实现程序。其二，与《破产审判纪要》第39条的规范意旨相一致。该条既已明定劣后债权人"不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿"，则举轻以明重，股东就债务人自身财产设定的担保，更无优先受偿之理。其三，比例适当。否定别除权并不消灭债权，仅使其回复至劣后顺位，符合最小侵害的要求。

（三）与破产撤销权的分工

或可提出反对意见：本案的抵押设立于借款发生之时，若认为该担保有害于债权人，何不适用破产撤销权？本文认为，此一路径在本案中恰恰是封闭的。

《企业破产法》第31条第3项所撤销者，是"对没有财产担保的债务提供财产担保"的行为，其规范对象为"补充担保"所造成的偏颇；³¹本案抵押与借款同时设立，属"同时担保"，债务成立之时即附有担保，并未改变既有债权人的地位，不构成偏颇行为。论者亦指出，在可撤销期间内签订主合同的同时签订抵押等担保从合同的，因其并非对原无担保的债权补充提供担保，不具有改善某一债权人原有清偿地位的不公平性质，不在可撤销行为之列。³²就时间而言，借款发生于2018年9月，破产受理于2022年2月，亦远超该条所定的一年期间。至于第32条所规制者，为破产受理前六个月内的个别清偿，³³与担保设定无涉。

撤销权路径的封闭，恰好揭示了劣后规则的规范功能：其所填补的，是撤销权与人格否认之间的空隙。撤销权针对偏颇行为，以"行为发生于临界期间"为要件；人格否认针对人格混同与过度支配，以"否认人格"为效果；而资本显著不足下的以债代股，既非临界期间内的偏颇清偿，亦未达人格混同的程度，却同样造成风险外部化。若无劣后规则，此类行为将处于规范真空。由此亦可反证：将本案定性为法律续造而非法律解释，是符合规范体系的判断。

（四）与抵销禁止、出资责任、人格否认的界分

劣后规则须与三项相邻制度严格区分，方能避免适用上的混淆。

其一，与抵销禁止的界分。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第46条规定，债务人的股东主张以其因欠缴出资、抽逃出资，或因滥用股东权利、关联关系损害公司利益对债务人所负的债务抵销，管理人提出异议的，人民法院应予支持。³⁴该条规制的是"股东对公司的债务不得与其债权抵销"，其对象是债务；而劣后规制的是"股东债权的受偿顺位"，其对象是债权。二者虽常伴生，却不可混同。有论者进一步指出，在股东同时负有出资义务的情形，不宜径行以债权抵销出资债务，而应类推适用上述规定。³⁵此一见解可资赞同。

其二，与出资责任的界分。若股东存在未按期足额缴纳出资、抽逃出资的情形，应优先适用《公司法》第49条第3款、第53条、第54条及《企业破产法》第35条的规定，由公司（破产程序中由管理人）追缴出资，或主张出资加速到期，³⁶而非以劣后替代。劣后规则的适用前提，恰是股东已足额缴纳出资——本案中股东出资并无瑕疵，其所规避者不是出资义务本身，而是"与经营风险相匹配的资本投入"，这正是劣后规则独立存在的空间。

与出资责任相关而方向相反者，是"以债抵出资"：以债抵出资使债权归于消灭并实质充实资本，以债代股则保留债权而规避资本，恰成两极。法律对以债抵出资的宽容以程序公开与清偿能力为前提——须经股东会决议修改章程并经登记备案，且决议时公司应具充足清偿能力；欠缺此类条件而为之，即等同于使股东债权优先于其他债权人受偿。³⁷该案裁判的启示在于：判断以债代股的不法性，不能只看资金以何种名义进入公司，而应看其是否伴随资本的实质充实与程序的公开。本案借款既未增加注册资本，亦未履行上述程序，其规避资本的目的至为明显。

其三，与人格否认的界分。人格否认的适用情形与连带责任效果，已如前述。就本案而言，公司人格并未被否认：破产程序中公司仍以自己名义应诉，管理人代表公司参与诉讼，公司财产与股东财产亦未混同，法院所调整者仅为债权的受偿顺位。正是在此意义上，劣后构成介于"完全否认"与"完全承认"之间的中间性救济。

五、规则构建：类型化、证明责任与立法表达

（一）二元类型：替代出资型与救企型

为使衡平居次的适用摆脱个案权衡的任意性，宜将股东借款类型化。

第一类为替代出资型借款，其特征为：发生于公司设立或项目扩张阶段；公司资本与经营所需明显不匹配；借款构成经营资金的主要来源；利率显著高于市场水平；附有担保或采通道形式。此类借款应劣后于普通债权，并不得行使别除权、抵销权。

第二类为救企型借款，其特征为：发生于公司已陷于财务困境之后；以新增资金维持营业或推进项目；利率不高于市场水平或不计息；不设担保或仅设从属性担保；经公司决议程序并披露于债权人。此类借款不应劣后，其顺位应与普通债权相同。之所以作此区分，是因为救企型借款在效果上增加了可供清偿的财产，与风险外部化的方向相反；令其亦劣后，徒生"寒蝉效应"而已。

（二）证明责任的分配

劣后主张应由管理人或异议债权人提出，并负担初步证明责任：须证明公司资本与经营所需明显不匹配、经营资金主要依赖股东借款、股东债权附有担保或利率显著偏高等事实。初步证明完成后，举证责任转移至股东，由其就借款的真实性、利率的公允性、担保的正当性及资金用途承担证明责任。

此种分配的依据在于证据的偏在性：借款合同、资金流水与决议文件均由公司内部人掌握，关联交易的隐蔽性使外部债权人几乎不可能完成完全证明。令其承担初步证明责任已足以防止滥诉，将实质证明责任配置于股东则符合危险领域说的法理。

（三）立法与司法解释建议

第一，在《企业破产法》修订中增设劣后债权的一般条款。修订草案已拟系统列举劣后债权的类型，³⁸本文建议借鉴学理上对草案的修改建议，以"关联关系主体与债务人之间的不公允交易"作为统一实质标准，将资本显著不足下的以债代股纳入其中，并明定"劣后债权人不得行使别除权、抵销权"。地方司法文件对此已有先行规定。³⁹该文件不仅列举了资本显著不足、不公平交易等情形，且明确劣后债权人"不得行使别除权、抵销权"，并配套规定了管理人认定、债权人会议核查与破产债权确认之诉的程序。

第二，在公司法层面增设指引性条款，明确股东以借款替代出资、致公司资本显著不足的，其债权在破产程序中劣后于普通债权。此种条款不改变债权的成立与数额，仅调整顺位，与资本充实责任并行不悖。

第三，就程序而言，应明确管理人在编制债权表时即须对关联债权的顺位作出认定，并提交债权人会议核查；异议人可提起破产债权确认之诉。此一安排既保障股东的听审机会，也避免劣后认定沦为管理人的单方裁量。

结语

人民法院案例库入库的这则参考案例，其意义不在于为"衡平居次"提供了一个中国注脚，而在于示范了一种规制思路：面对"以债代股"这一制定法未及安排的风险外部化行为，司法者未选择效果最烈的法人人格否认，而选择了效果较为和缓的顺位调整。

本文的论证可归纳为三点。其一，规范依据上，劣后的效果基础不在《破产审判纪要》第39条，而在《民法典》第132条与《总则编解释》第3条第3款所确立的"滥用行为不发生相应法律效力"；承认其为法律续造，是约束其适用的前提。其二，教义构造上，应以"资本显著不足"与"以债代股"为双重要件，以利率、担保、用途、形式四项表征识别行为，并将居次范围限定于替代出资的数额，以维系其补偿性。其三，效力边界上，劣后可以及于别除权，但其正当性不在担保物权的从属性，而在内部人担保欠缺值得保护的信赖，且该担保的设定本身即属应被否定其效力之滥用行为；此种处理与破产撤销权形成分工，共同填补撤销权与人格否认之间的规范空隙。

尚须申明者，衡平居次的适用应保持谦抑。股东借款在多数情形下是正常的融资安排，劣后只是例外；若将其泛化为身份规则，则不仅损及股东的融资积极性，也将使破产程序丧失应有的可预期性。立法者宜在吸收司法经验的基础上，以类型化的方式划定边界，使这一源于域外的规则在中国法的体系中获得确定的位置。